摘要：十届人大五次会议高票通过的《物权法》，首次在我国的法律体系中确立了不动产预告登记制度。不动产预告登记制度法律体系的建预告登记制度有利于保障物权的实现，维护交易安全，保障当事人利益。笔者认为《物权法》中对预告登记进行了规定，但仍存在不足。我国预告登记制度的真正有效发挥作用，还需对该制度具体实施制定操作细则，对我国预告登记的发生要件、适用范围、法律效力、消灭等方面进一步明确规定和完善。

关键词：物权法；预告登记；不动产

Explains The 20th Article of Property Law about Preliminary Registration Stipulation

Abstrac:The national congress passed Property Right law: it was the first time that our country established real estate preliminary registration system.the real estate preliminary registration system.is advantageous to safeguard Property Right realization, maintains the transaction security, safeguards the litigant benefit. the author think preregitration system in China has its own deficiencies.We should legislate detail rules to make the preregitration system more effective.The detail rules about the scope, validity, procedure and logout of the system will improve the preregitration system in China.

KeyWords: property law, preliminary registration, real estate,

引言

我国新颁布的物权法弥补了我国在预告登记制度方面的缺陷。2007年10月生效《物权法》第20条对预告登记制度做出了如下的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”从这条可以看出，预告登记制度在法律上终于有了一席之地而不再是理论探讨中了。从实践上和国外经验上看，不动产预告登记制度有利于平衡不动产变动各方当事人的利益；不动产预告登记制度有利于培育良好的市场环境；不动产预告登记制度有利于保障交易安全等，最终保护当事人双方的利益。

一、预告登记制度的概述

关于预告登记的概念，我国学者表述不一，几个代表性表述如下：中国社科院的梁慧星教授认为,“所谓预告登记,即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记”[①]。中国人民大学的王利明教授认为,“所谓预告登记,是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记”。[②]中国社科院的孙宪忠教授认为,“预登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一请求权而为其所进行的登记”。[③]西南政法大学的孙鹏教授认为,“预告登记是指在本登记前,通过限制登记权利人的处分权,以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记”[④]

从上面四位学者的概念可以看出预告登记是指为保全债权的实现、保全物权的顺位的请求权等而进行的提前登记。预告登记制度是物权法中关于不动产物权变动的制度。预告登记起源于普鲁士法，在物权公示原则的大前提下，它以风险防范为价值取向，旨在保护期待不动产物权变动的权利人基于其不动产物权取得的债权请求权的利益。[⑤]因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现，是物权法原理向债权法领域的扩张、渗透。满足了现代社会对特定债权利益给予特殊保护的旨趣，从而成为一项重要的物权制度。

二、分解我国《物权法》对不动产预告登记制度的规定

2007年10月生效的《物权法》第20条对预告登记制度做出了如下的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”笔者试着对其内容分解，主要涉及以下几方面：

第一，对预告登记制度的目的进行规定——为保障将来实现物权。分析条文和可知预告登记的设计目的是在进行不动产转让的过程中，限制债务人处分不动产并由债权人取得权属的请求优先顺位权。

第二，预告登记的发生条件——双方当事人的约定。根据条文，预告登记的发生条件为双方当事人约定。采取的是自愿登记原则，而不是法定强制的。

第三，谁申请预告登记——当事人申请登记，具体是权利人还是义务人抑或是两者都是，不得而知。

第四，预告登记的适用范围——预告登记适用于房屋或其他不动产物权的移转请求权的登记。

第五，预告登记的效力。根据条文，预告登记生效后，债务人未经许可处分该不动产的，不发生物权效力。即法律对预告登记之后本登记之前的，未经债权人许可的中间处分行为依照无效进行判定。

第六，规定了预告登记的失效条件。根据条文，预告登记的失效条件有二自能够进行不动产登记起三个月内没有申请登记的或者债权消灭。

三、对我国《物权法》确立的不动产预告登记制度的内容评析

《物权法》第20条从预告登记的目的，发生条件、申请人、适用范围、效力等几个方面确立了我国不动产预告登记制度，看上去规定的比较完善，但从实践操作和国外相关经验来看，它的规定还不是预告登记制度真正付诸实施中能达到的效果，笔者以下将按照第一部分列举出来的六部分一一指出其存在的细节等的不完善之处。

（一）、预告登记的目的

从法条的本身可知预告登记在于对买受人“保障将来实现物权”。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。[⑥]如在商品房预售中，房屋买受人尽管与出卖人订立了房屋买卖合同，但由于出卖人交房还有一段时间，在这段时间如果出卖人把房再卖给第三人这就可能侵害买受人的利益。因此物权法规定预告登记制度是能确保买受人实现其物权，获得房屋的所有权，将债权人的请求权在不动产登记簿上登记下来使得该债权具有物权效力。

但我们从另一方理解，假如房屋或不动产合同签订后，出卖人在合同预定的期限内依合同向买受人交付其房屋或不动产，一旦出现市场行情变化价格突跌或者其他等因素，买受人在此情况下预先提出解除合同，或者就算是进行相关的处理，买受人只愿意接受违约处理和补偿出卖人的损失不愿意接受标的物(如房屋)，更不会愿意依合同去办理房屋登记，而此时的不房屋实际是在出卖人的手中。[⑦]如果买受人都这样情愿承担违约责任的话，那房地产市场岂不混乱一片。所以承认买受人反悔权，由出卖人承担也是不公平的。因此，该法条仅规定对买受人“保障将来实现物权”。是不是会导致忽视出卖人的权利呢？其实是不言而喻的。所以在该法条中对预告登记制度的目的应给与补充或修正。杨峥嵘教授在《商品房预售适用预告登记制度之管见》也持有类似的看法。他认为可以包含增补为：为了合同标的物(房屋)的真正依法交付与接受，规范和保护出卖人与买受人的权益。笔者认为这样是比较可行的，不能只顾着考虑买受人，虽然在现实中侵犯买受人的机率是很多大，但我们也不能忽视少部分人可能遭受的损失。

（二）、双方当事人的约定的主动权掌握在谁人之手

《物权法》第20条对预告登记制度做出了如下的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。……”由此可知，预告登记权利并不是法定的权利而是由当事人在买卖协议中约定的权利，即除非在合同中约定可以预告登记之外，当事人并不当然享有预告登记的权利。[⑧]也即是说，我国《物权法》对预告登记的发生条件——双方自愿，仅仅规定为交易双方当事人约定一致，显得过于苛刻。如果双方当事人没有形成一致性意见，由于没有救济途径则不能进行预告登记，而买受人也不能有效通过该制度来保障自己权利的实现。这样似乎违背了创设预告登记制度的初衷。是否可以规定只要一方相应地履行一定的义务就可以申请预告登记。

（三）、预告登记中的权利主体未明确规定

《物权法》第20条中对于预告登记申请时的申请人没有做出明确规定，以至于不知道究竟是预告登记权利人和义务人都有权进行预告登记的申请还是仅仅只有预告登记权利人才具有申请资格。对该条规定申请预告登记的主体是“当事人理解不同，导致不同的观点。[⑨]

第一种情况考虑：如果预告登记是为了保全将来发生的不动产物权(房屋所有权 )的移转、变更、废止为目的的请求权。那么，预告登记的申请人应该是债权人，在本条规定中也就应就是以买受人作为申请人。且对于房屋买受人来说，其为了保全自己对于将来房屋所有权转移的请求权，显然具有提出预告登记的主观动机和愿望，积极性高，而出卖人在此则显得有点被动。所以，在预告登记中，由买受人作为“当事人”提出申请是比较合适的。第二种情况考虑：如果出卖人担心将来买受人不能依合同按时接受该房屋(物)而影响自己的经营效益时，出卖人也能主动要求申请预告登记。在这种关于该物的权利与义务的对立统一情形下的预告登记申请人也就应该同时是出卖人和买受人。[⑩]第三种情况考虑：如果买受人并不担心将来不能依商品房预售合同按时实现自己所买的房屋物权，就不会主动要求申请预告登记。如果出卖人担心将来买受人不能依合同按时接受该房屋(物)而影响自己的经营效益时，出卖人就会主动要求申请预告登记。在这种情形下的预告登记申请人也就当然是出卖人。

对于上述三种观点，每种都有其存在的理由，但我们在具体的操作时，不能机械的认定是由谁享有申请登记权，应该认定都有权，由于利益博弈的存在，不会存在不会登记的情形，当事人会考虑风险而决定登记的。

笔者认为，除了明确预告登记成立时的申请人，还应该明确预告登记注销申请人。该申请人不能仅仅的限制为预告登记义务人。当出现预告登记失效事由后，预告登记对债务人处分权的限制理应解除，债务人应该从此回复对不动产完全的权利状态，注销预告登记与否与债务人利害相关，此时他完全有权申请注销预告登记。而此时并不是仅仅有债务人与此不动产有利害关系，如果仅仅赋予债务人注销预告登记的申请权，在债务人应该履行处分义务时，就有可能利用此制度来使得其处分权客观处于不得处分的状态，从而影响到其他人的正当权益。注销登记申请人应确定为债务人和利害关系人，因预告登记而受妨害者，得向作为预告登记权利人之被登记者请求注销。[11]

（四）、预告登记的范围

我国预告登记的范围限于买卖房屋、转让其他不动产物权请求权，不包括变更和废止不动产物权请求权，也不包括不动产抵押权预告登记。而对特殊不动产物权如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等的预告登记未做出回应，这远远不能满足现实情况的需要。[12]

笔者认为，我国预告登记的范围应当扩大。主要体现在以下几个方面[13]:第一，扩大预告登记适用范围。预告登记不仅仅是为房屋或者其他不动产买卖服务的，它在不动产物权的取得、移转、消灭、限制等方面亦可适用，甚至在遗产分割上也可以适用。第二.扩大预告登记对象范围。可以进行预告登记的债权请求权范围很广，不仅限于买卖，凡是可以引起不动产物权变动、限制、次序变更的债权请求权一般都可进行预告登记。例如，设定抵押权、典权、地上权的请求权等。而且以不动产承租权、农村土地承包经营权等变动为内容的请求权也应当可以预告登记。此外，这些请求权也可以附期限或附条件。[14]第三，扩大可以进行预告登记的请求权的发生原因。预告登记的请求权不仅可以由合同产生，其还可以因不当得利、无因管理、法院的判决、裁定或者仲裁机关的裁决、政府部门的命令等产生。所以，《物权法》不应当将请求权类型局限于因合同产生。而应当进行扩大。

（五）、预告登记内容该如何确定

关于预告登记的具体内容是哪些？预告登记是将买卖合同予以登记即可，还是如同产权登记一样需要详细登记不动产的情况等？这在物权法第20条没有做出具体规定，所以在实践中就难以操作。笔者认为可以颁布配套的实施规则因，明确规定需要解决的具体问题的办法和要求。或者就直接把合同的相信情况和不动产的情况登记上，并对所登记的情况给与实质审查。待到现实登记时只需要从法律确认的角度以简单的过程予以形式上的审查和颁发相关证书，从而提高了工作效益和交易的安全。

（六）、预告登记的效力如何

《物权法》第20条：“……预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这里规定不经预告登记的权利人同意而处分不动产的行为无效，并没有说明无效的具体含义。学理上对此有两种理解[15]:其一，绝对无效。即只要不经预告登记人的同意而处分不动产的，该处分行为自始无效。其二，相对无效。

笔者认为，应当采纳相对无效的态度。原因如下:第一，预告登记仅赋予请求权一定的物权效力，请求权并未因预告登记而变为物权，不动产所有权人的处分权能仅受到限制而非全部丧失，如果其所有的处分行为一概被认定为无效，有违公平原则，其实质是将交易安全的价值凌驾于促进交易效率价值之上，并且僵化了交易安全的保护。第二，如前文所述，在预告登记被撤销或者无效的情况下，如果不允许不动产物权人处分不动产，则徒然浪费时间和交易成本，不符合预告登记促进交易效率的制度价值。

总结

预告登记制度在物权法上的确立，为解决现实中“一房多卖”的现象提供了有效的防御手段，保证交易安全，创造诚实守信的不动产交易秩序。但是由于物权法对预告登记制度规定的比较原则，很多地方还不是很明确，导致在具体操作上可能存在一些问题。比如预告登记制度的目的、范围、申请人等等，笔者上述的分析和完善方法也只是个人想法，在法律上终于有了一席之地而不再是理论探讨中了。笔者从这几方面提出一些看法，希望能为以后预告登记制度规定的进一步细化提供一些参考。

参考文献：

[1]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社， 2003.

[2]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社 ，2002.

[3]孙鹏.物权公示论一以物权变动为中心[M].北京：法律出版社 ，2004.

[4]崔建远.我国物权立法难点问题研究[M].北京：清华大学出版社 ，2005.

[5]梁慧星主编.中国民法典草案建议稿附理由（物权编）[M].北京：法律出版社，2004.

[6]常鹏翱.比较法视野中的预告登记[J].金陵法律评论，2005.