摘要:自从环境外部行政合同于20世纪60年代日本创设后，世界上很多国家开始利用这种特殊的合同来维护环境，实现政府的环境管理义务。我国也不例外。但由于我国的环境外部行政合同在理论界争议比较大，尤其是关于环境外部行政合同的性质方面。文中先对环境外部合同的概念进行界定、分析其存在的依据和现实中环境外部行政合同存在的缺陷后，对环境外部行政合同的相关内容、纠纷解决机制方提出些创新，如环保BOT特许协议、环境行政诉讼调解、异地交叉审判制度，希望对环境外部行政合同的完善献一臂之力。

关键词：环境外部行政合同；环保BOT特许协议；环境行政诉讼；异地交叉审判

New On Environmental Exterior Administrative Contract

Abstract :Since the contracts of  environment exterior administrative was  created in Japan in the 1960s, many countries have begun to use such special contracts to protect our environment and achieve the  aim of fullfilling  their duties in environmental. China is no exception. However, in the theoretical area,as China's administrative contract is  disputeing a lot , particularly about the nature of administrative contract. So, it is important to identify the nature of the contract administration. then I will analysis relevant administrative theory  of the external environment contracts,and we get the result that the contracts of  exterior environment is feasible in China. However, the exterior environment administrative contracts’’ contents and dispute settlemets are not perfect enough ,so I propose three innovation ideas , environmental protection BOT license agreement, the environment administrative litigation mediation,the system of cross-trial at different courts, hoping to improve the environment administrative contracts with some effort .

Key words: Environmental exterior administrative contract, Environmental protection BOT license agreement, ,The environment administrative litigation mediation, The system of cross-trial at different courts

引言

现今我国的经济的发展主要是以付出沉重的环境为代价的，所以环境保护的呼声越来越大。我国的环境保护主要依靠政府来实现，但政府有限的资源无力应对日益严重复杂的环境问题。而且传统的环境管理领域中所适用的命令式的管理方式已不在适应环境保护发展的需要。为此，寻找一种合适的环境管理方式成了一个重要的话题。

当环境行政合同在日本产生后，这在欧美等发达国家开始积极响应。我国家也不例外。在实践中发现，环境行政合同将以往环境管理中管理方与被管理方之间的对抗关系变为平等协商的合同关系，使相对人真正参与到了行政管理过程中，他们的意志得到了充分的尊重。由于相对人的合作，环境行政效率大大提高，环境保护成效显著。

在我国,虽然行政合同的立法和实践早已存在,但长期以来并无行政合同的概念和相应的制度设计，更不用说环境行政合同。所以本人认为有必要对行政合同的性质进行界定，进而为述论环境行政合同相关的问题奠定基础。

一、环境外部行政合同的界定

在我国目前的实践上和理论上对环境外部行政合同的称谓有环境行政合同或环境保护行政合同。如陈泉生认为：环境行政合同是指行政机关与行政相对人在行政法律关系的基础上，为了实现彼此间在防治环境污染和生态破坏方面的相对应的自的，相互意思表示达成一致的协议。[①]常纪文认为：环境保护行政合同是指政府或行使环境监督管理职权的行政机关依据环境法和政府组织法的规定在行政自由裁量权的范围内与行政管理相对人各自的环境权利（力）、权益和义务及相应的法律后果做出约定的协议。[②]

本人认为，不应把特殊的合同称为环境行政合同或环境保护行政合同。应称为“环境外部行政合同。笔者对环境保护外部行政合同界定为:环境保护外部行政合同是指环境保护行政机关在其环境保护管理的权限内，与环境保护管理相对人之间就环境保护问题及其他相关问题在协商的基础上确定各自权利和义务的书面协议。由于环境外部行政合同是随着环境问题的日益凸显而提出的一个新概念，其应行政合同的一种。所以环境外部行政合同是具体行政行为。理由有：1、环境外部行政合同是基于行政法律关系而订立的，该合同的主体中，有一方是行使国家行政权力的机关。2、环境行政合同是一种行政行为,一方面它是行政主体和相对人之间通过要约和承诺意思表示一致而达成的协议,具有合同性；另一方面,它是为了实现国家行政权能,并直接产生公法之法律效果,又具有行政性。且我们知道行政主体具有优益权，突出的表现在当行政主体认为行政合同不符合公共利益是可以单独解除合同。3、行政相对人必须遵循合同，否则必须承担相应的责任。当然，若行政相对人没有履行相应的义务也的承担相应的法律后果。

二、环境行政合同的存在的依据

（一）、环境外部行政合同的理论基础

社会产品按照消费的不同特征，可分为私人产品和公共产品。有些产品，一些人消费并不影响、排斥其他人的再次使用，此类产品称为公共产品。因公共产品具有非排他性和非竞争性的特征，所以每个人都想不付或少付成本享受公共产品。这给市场机制带来了严重的问题。在市场经济环境中．市场机制对资源配置起着基础性的作用，市场活动的主体是追求自身利益最大化的具有理性的经济主体。经济主体在追求自身最大利益的动机的驱使下尽可能的利用公共产品，如自然资源严重的滥用，最终导致“公地悲剧”的发生。在环境保护领域，“公地悲剧”主要表现为环境退化，资源过度使用、退化和潜在毁灭等问题。

而科斯的产权理论却是对公共产品理论的一种弥补。产权是经济当事人对其财产的法定权利，它表明个人可以运用这些财产去做某事。合理的产权安排可以提高经济效率。免费提供的公共产品可以提高消费的效率，但会降低供给的效率。[③]对环境保护外部行政合同就是环境行政主体与环境保护管理相对人之间就环境保护问题在协商的基础上确定各自权利和义务，界定清晰各自的在某段时间内对某一事物或财产享受的权利。

环境外部行政合同也是契约精神的体现。它是作为合同双方意思表示一致与环境行政主体享有一定特权的有机统一体，为环境相对人保留了一定的自由空间，能够使其发挥一定的主动性和创造性，在环境外部行政合同签订的过程中，通过合同双方的讨价还价，能够加强双方对彼此所需信息的了解，这样就会避免由于信息的不对称所造成的环境行政高成本。[④]

（二）、环境外部行政合同在国内外发展情况

20世纪80年代初,我国就在环境管理领域开始实行环境保护责任制,并广泛应用于排污单位的污染治理、建设项目环境保护、能源开发、资源开采,以及环保部门关于排污费的征收、使用以及环境污染引起的纠纷处理等领域,这实际上是借助合同手段进行管理。环境保护责任书的种类很多,内容各异,但主要条款一般有要达到的目标或要完成的项目、具体的要求和指标、投资的资金、时限的规定、考核验收和奖罚的条款等。

在环境法领域，环境行政合同的运用发轫于日本20世纪60年代的“横滨公式之公害防止协定”的创设。[⑤]随后，其他一些国家相继采用了类似的措施。如欧洲国家的环境协议制度、美国的环境协议制度。由于环境问题的复杂性，依靠传统的环境行政方式，已经不能满足日益复杂的环境保护需要。世界各国基于环境保护实践发展的需要，利用而环境外部行政合同的优势（针对性、民主性、补充性）来保护环境的可持续发展已经成为普遍的做法。

（三）、环境行政合同的功能

1、弥补环境保护法律规定的不足与空白功能

法律具有一定的预见性，把将来可能发生的一些行为或事情纳入其规范的轨道，但是由于立法者专业的局限性和世事的变化无测，法律的预见性具有一定的局限性。法律的稳定性与环境问题的变化性之间的矛盾，很多出现的环境事故在寻求法律保护时可能没有相对应的法律依据。如依传统行政法“权力法定”原则，则行政机关对这些新情况只能依照原法律规定进行，既不能对不合理规定做出变通，又不能对法未规定的情形主动做出处理，从而造成行政实践上的僵化。因此环境行政法存在空白就会使环境行政法的整体实施效果出现缺陷，为了使环境保护则责任得以完好履行，环境保护行政管理关系的当事人可以在不违背相关法律的情况下，充分地协商，公平、合理地确立各自的权利和义务。这样既可以弥补法律规定的不足和空白，又不至于给环境义务的履行者添加不合理的负担。[⑥]

2、具有灵活性及有效性功能

以合同方式规制环境可谓是一种多赢的管理方式，其优势体现在：第一，灵活性。与法律、条例的整齐划一的规定相比，契约在环境领域的应用更能适应地域的多变性和各种不同的环境管理业务的需要，规范其复杂的内容。如在国家环境标准与地方环境标准的处理上，由环境保护机关通过签订环境行政合同的方式，设定较严的排污标准和其他防治措施，以补充环境法律法规的不足，既满足了环境保护的要求，又可克服由行政机关另行制定更加严格的环境标准将与环境法律法规相抵触这一难题。第二，有效性。通过签订合同，使管理者与被管理者明确双方的权利义务，增强双方的环境责任意识，淡化了权力色彩，扩大了行政参与，推动了行政民主化的发展。缓解了双方当事人的对抗性心理，使环境保护更能有效的推行下去。

3、有利于保护相对人利益

传统行政行为是由行政主体依自己的单方意志从行政效率的角度做出的，对相对人利益则考虑甚少，往往造成对相对人利益的不必要牺牲。而在行政合同中，相对人则拥有了可以反映、维护其利益的途径。合同双方协商的过程，即是各方利益衡量、比较的过程。在此过程中，相对人的意见可以得到充分反映，相对人利益可以得到充分考虑。[⑦]同时，环境行政合同把环境管理双方的权利义务具体化，对行政机关的权力范围明确界定，使其受到约束，有效防治了行政行为的任意性和不确定性，防治行政滥权。

二、环境保护行政合同制度的缺陷分析 

如前所述，环境外部行政合同制度能够把环境执法的原则性与灵活性最大限度地统一起来，能够尊重并考虑企业的经济利益和内部管理机制，因而于环境保护与经济发展都有好处。但是，环境外部行政合同在实践中也还存在一些缺陷。[⑧]

1、关于环境外部行政合同找不到立法上的规定

一些环境保护措施的行政约定可能是法律没有规定或比法律规定更加严格的，对于这些约定，缺乏行政法上的效力规定，缺乏规定就会产生理解和解释上的分歧，从而使一些环境保护行政合同成为不具强制执行力的“君子约定”，这使得环境保护行政合同制度在中国全面、深入地推广缺乏制度基础。且在相关法律调条文中，找不到关于环境外部行政合同性质、效力根据、合同的生效、变更与解除程序、合同双方当事人的沟通、协调与联系、合同的监督、合同的解释以及违约责任等问题的规定。所以这有待以后的立法加以完善。

2、政府或环境行政机关人员数量的有限性

环境保护行政合同制度涉及地方政府或其环境行政机关与企业的一对一协商问题，由于编制的限制，人手不够，地方政府及其环境行政机关没有精力去与每个企业协商、谈判。

3、政府或环境行政机关在利益上的不能保持理性

由于我国受计划经济体制的影响，而在这种计划体制下的行政命令加控制的执法模式不是一下子就能够转变过来的，且这种转变可能会使地方政府或其环境行政机关的一些传统既得职权和基于既得权利而取得的利益丧失。因此，地方政府及其环境行政保护部门对一些领域环境执法方式的改变可能持抵制态度。这使得环境保护行政合同制度在中国短期内全面、深入地推广缺乏行政基础。

4、环境外部行政合同不一定体现公平性
    由于环境外部行政合同是具有行政权的政府或管理部门与没有特权的相对人签订的。政府的权威性无形的影响相对人的权利，相对人是否意思自治，有没有受到威胁或被权威的恐吓。是否达成一致的协议，有时都分不清楚。可能相对人对行政主体提出的合同内容惟命是从。而行政主体，由于习惯了享受行政特权，可能在签订环境行政合同上会附带一些政治上的条件。所以中可以发现环境想、外部行政合同不一定体现公平。

三、我国环境外部行政合同创新

在理论上，关于环境外部行政合同的构建有些论述，但是很大部分雷同。如在环境外部行政合同的程序上（如何缔结、履行、解除合同等），内容上该有哪些（如何规定上方的当事人的权利和义务、奖励措施等）。本文就不再论述这些。笔者从以下几点谈环境外部行政合同该如何创新。

（一）、环保BOT特许协议的引进

BOT（Build-Operate-Transfer），它是20世纪80年代国际上新兴起的一种项目融资和建设运营模式，主要应用于基础设施建设，其含义是指政府将基础设施的建设、经营权授予私营项目公司行使，在经营期间，项目公司享有项目设施的所有权，待经营期满后，项目公司将设施无偿地转移给政府所有。[⑨]

多年以来，我国环境保护一直以政府为主进行投融资活动。建设资金主要依靠政府财政资金和银行贷款，投资主体单一，投资管理模式和项目建设管理组织形式十分落后，缺少市场配置机制，风险约束机制和财政杠杆机制的约束，导致环境问得不到及时的解决。因此，很有必要把环抱BOT引进环境管理中来。因为环保BOT特许权协具有以下优点：减轻政府的财政压力、削弱政府环保建设项目的风险、组织机构简单，政府部门和私人企业协调容易、项目回报率明确，严格按照中标价实施，政府和私人企业之间利益纠纷少、引进先进环保技术和环保维护理念及有利于保证项目的建设和运营质量。[⑩]同时，在理论上，环保BOT协议也就属于环境行政合同的范畴。因为环保BOT协议当事人中有一方为行政主体，当事人之间的地位不平等，行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，签订BOT特许权协议主要是基于社会公共利益和国家利益的考虑，环保BOT协议一般规定由政府授予私人投资者某些特权和优惠待遇，有些甚至是专属于政府的特权。[11]

我国采用 BOT 项目融资活动并不仅限于外国人投资，国内各个部门也可以参加。所以环保BOT特许协议既可以有外国主体，也可以有本国民间主体。借鉴BOT投资合同的相关规定，笔者认为环保BOT特许协议应规定以下内容：1、在环保BOT特许协议中应约定政府给予项目公司特许权利，特许权利通常包括：授予项目公司在特许期内，建设、运营该项目的权利； 2、法律变化。BOT项目的投资方要求在BOT投资合同中写入稳定条款，即要求当地政府通过合同向投资方作出承诺，保证投资方的合法权益不致因法律法规或政策的改变而受到不利影响。3、在救济方面，可以在合同中约定仲裁协议、行政复议或行政诉讼等救济途径。所以我们有必要把环保BOT特许协议引入到环境行政合同中来。

（二）、纠纷解决机制的完善 

“无救济即无权利”,完备的救济程序是当事人的合法权益在受到非法侵害时的弥补。有学者认为，环境外部行政合同的纠纷解决机制有行政复议、仲裁。但我认为这两者均有不妥之处：首先，环境保护外部行政合同中虽有国家公权力的因素，但这种公权力的强制力是有限的，很多时候并不能将自己的意志强加给对方，且环境外部行政合同具有合同性的特点。所以解决行政合同争议的行政复议程序并不能适用于环境外部行政合同，因为“现行行政复议制度是基于对权力支配关系的行政行为的控制的需要而建立起来的单向性救济结构” ，[12]其次，尽管合同争议解决的常规方法可以有仲裁，但仲裁制度很难达到环境行政合同争议解决所要求的权威性和公正性。一方面，民间仲裁不宜对环境行政合同中体现的国家意志进行约束。另一方面，对政府参与的行政仲裁制度，在政府本身是环境合同一方当事人的情况下，很难做到公正。[①]

因此，环境保护外部行政合同争议解决应以诉讼为唯一救济途径，通过司法权威确保对争议的公正处理。而上面笔者认为环境外部行政合同应是具体的行政行为，所以该纠纷解决机制在环境外部行政合同双方当事人之间应以行政诉讼模式进行。即环境行政诉讼。环境行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政主体的环境具件行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼，由人民法院依法进行审理并做出裁判的活动。环境行政诉讼旨在通过人民法院审查环境行政主体所做出的具体环境行政行为是否合法来保护环境行政相对人的合法权益，监督和促使环境行政主体依法行使职权。[13]当然，环境外部行政合同双方当事人也会与其他第三人发生纠纷，这些处理方式就得依情况而定，如果是环境行政主体没有依法履行职责侵犯第三人权益，则第三方在起诉环境行政主主体时应是行政诉讼，但是若是环境行政相对方的话，因为行政相对人不具有行政职权，所以只能依据民事诉讼或冲裁方式。

本文就关于环境行政诉讼相关方面提出二点创新。即环境行政诉讼调解与异地交叉审判制度。因环境行政诉讼模式与行政诉讼大体相同，笔者主要想从环境行政诉讼调解方面发表个人观点。异地交叉审判虽然现在只是在某些地方（如台州）成为“典范，其评价有褒有贬。但我在思考该新型制度后觉得有必要在环境行政诉讼中借鉴其合理的成分。

1、环境行政诉讼调解

调解素有“东方经验”之称。调解有利于息诉、有利于解决执行难问题、有利于提高法院上作效率、有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定、降低诉讼成本，实现诉讼经济。行政纠纷解决制度体系第一层次的首先是调解制度。[14]自愿、友好、平和的解决纠纷是调解制度的一大特色。[①]

调解在环境外部行政诉讼中具有可行性：1、由于环境外部行政合同具有合同性的特点，该合同是经过双方合意达成的，而调解本身就具有自愿、友好、和平解决方式的特点。所以这符合该行政合同的性质要求，有利纠纷的迅速的解决。2、从社会成本及经济效益来衡量。纠纷解决的最经济性、社会成本最小的模式就是当事人对话模式，即允许当事人进行文明的对话，互相交流信息，理清是非曲直。我们认为，只要诉讼当事人达成调解协议的成本低于判决的成本，而且愿意通过调解解决他们之间的纠纷，那么在此交易成本低的情况下，当事人为此调解协议的达成和履行而共同花费一定的人力、物力和时间，就是值得的。3、行政调解中权威力量有利于纠纷公平合理的解决。环境部外部行政合同还具有行政性的特点，行政主体方是拥有行政权的，可能在私下调解时会对相对方产生压力，影响纠纷解决的公平性。因此必须要有一个保护性的力量来维系这个解决程序的公平，而这个保护性力量，便是一种权威，以法院为中立者和权威的促进双方当事人协商解决纠纷的调解模式恰当又经济。[15]4、环境行政诉讼不具有行政调解的一些优点，繁杂的程序，有些环境外部行政合同由于对时间的及时性需求，等不了这些繁杂程序的完成，虽然行政诉讼可能保持程序的正义，但是“迟到的正义非正义”。另外，由于环境外部行政合同双方当事人之间关系的不对等性，行政主体是行政机关，在中国这种特殊的“官官相护”的情形下，法院做出的判决，行政相对人的信服程度也是有限的，这也影响到了判决的执行。

所以，我认为环境行政调解在我国是具有可行性的，既提高了效率、节约了成本、又符合我国的国情、且保证了公正，维护了相对人的权利。

2、异地交叉审判制度

环境外部行政合同的行政性的特点。行政主体一般是政府机关，而法院与政府的特殊关系（法院的财产经费得靠政府拨给等），非法干预法院依法独立行使审判权的现象时有发生。使环境行政审判领域的“公正与效率”的实现受阻。在环境行政诉讼中要真正的维护行政相对人的合法权益是让人质疑的。而在台州首先实行的“异地审判模式”能给我们一些启发。

异地审判模式，[16]有两种情形： 一是将几个相邻的基层法院的行政案件集中于一个基层法院审理； 二是根据行政诉讼法管辖权转移的规定和其它相关规定, 在一定辖区内异地审理一审行政案件。[17]具体的操作方式是： 1.符合诉讼条件的由原告直接向中级法院起诉或由基层法院向中级法院移送； 2.中级法院审查后, 认为符合条件的, 作出由被告所在地之外某基层法院审判的裁定； 3.接受案件移送的人民法院, 按立案程序立案后进行审理； 4.依据方便原告和防止滋生新的干扰的方针来指定异地法院进行审理。”

异地审判模式在环境行政诉讼中是具有可行性的。理由有：1.具有法律依据。设立异地交叉审判制度依据的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八条第一款的规定, 也符合《行政诉讼法》第十四条“本辖区内重大复杂的案件”由中级人民法院管辖的规定, 同时也参照了行政诉讼法有关指定管辖的规定。这是设立该制度的法律渊源。2.可以解决现实中存在的棘手问题。如解决了社会担心的法院与政府的关系问题, 提高了行政审判的公信力。3.异地审判模式实现的优越性。如原告的诉权和实体权利得到较为充分的保证；环境行政主体受到有力的司法监督，强化了其依法行政的意识；有效减缓了基层法院审理案件的压力，起到了为基层法院排忧解难的作用；减轻了基层法院法官的压力,因为政府一般干涉法院独立审判且要求法院做出有利于行政主体的判决。 这对独立审判理念的重塑具有重大作用。4.可以实现法的公正价值。有学者认为，该模式会增加诉讼成本，不利于效率的实现。但我认为，虽然可能会增加一些程序方面的成本，如当事人参与诉讼的成本、法院送达文书、执行成本等。但能够实现司法公正牺牲一些成本也是值得的。更何况成本是否高还不清楚，因为我们现在眼前看到的成本可能让我们对该模式产生怀疑，但是本地诉讼，也不见得就经济。如环境行政合同双方当事人对法院的判决拒不执行的话，可能牺牲更大的利益，法院的判决岂不成了一纸空文。有浪费时间，且执行费用可能也会让我们不可接受，更何况，由于环境外部行政合同的特殊性（为实现环境管理目的），

急切性。

从以上分析可以看出，异地审判模式可能是一种很好的审判模式，早环境行政诉讼中是值得我们借鉴的。

总结

环境外部行政合同在保护环境，解决政府压力等方面取到了极大的作用。在对这种合同的性质作了界定后，认为该类合同属于行政合同。笔者在涉及环境外部行政合同在国外（如日、德、美）一些做法后，看出其存在的具有合理性。对环境外部行政合同的法学理论、功能进行了分析后，觉得环境外部行政合同在我国实行是很有必要且有巨大的潜力的。当然，由于行政合同在我国的存在都具有一些争议，所以我们很有必要对环境外部行政合同进行完善或者创新。笔者在参考大量的资料的基础上，提出了引进环保BOT特许协议。在纠纷解决机制上提出环境行政诉讼调解、异地审判制度。文中还有很多不完善之处，可能有些里路边不完善，实践上可能也没想像中的完美。笔者在此抛砖引玉，以待学者的精华。

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