一、案情
    原告吴泽芳、王慧琼夫妇生有一女四子，１９８３年建造瓦木结构房屋一间（一厅二房），大儿子结婚时原告安排其居住该房屋的东房后半眼，二儿子结婚时安排居住该房屋的西房后半眼，三儿子吴维如（本案第三人）与利美珠（本案被告）结婚时，原告安排其居住该房屋的西房前半眼（即现讼争之房屋），四儿子未婚，居住该房屋的东房前半眼。女儿已出嫁。虽然，原告三个儿子已结婚，但至今尚未分家。第三人吴维如与被告利美珠于１９９４年８月１５日登记结婚，婚后生育一儿子，２００２年初因夫妻感情破裂，经人民法院调解离婚，婚生儿子随被告生活。离婚时被告没有主张房屋居住权。离婚后，被告带着分得的其他财产搬出该房屋，并离开原告家庭。２００４年６月被告以原结婚之时居住之房屋属于第二人夫妻共同所有，以及第三人同意居住为由（但庭审中第三人否认），于２００４年６月擅自搬回原结婚之时居住的房屋居住。２００４年１２月，原告向法院起诉称，该房屋是我在被告与第三人结婚前建造的，安排给第三人与被告结婚居住是事实，但现已离婚，且已离开二年之多，现又擅自搬入居住，其行为侵占了原告房屋所有权和使用权，请求判令被告立即搬出该房屋。
    二、分歧
    被告的行为是否构成房屋侵权和对本案的处理产生了两种不同的意见。第一种意见认为，现讼争房间为原告建造是事实，但第三人与被告结婚时原告已安排给他们居住，他们在此房间居住生活并生育孩子，被告与其孩子均是这个家庭的成员，且这个家没有分家析产。２００２年初被告与第三人经法院调解离婚时没有解决被告及其儿子的居住问题。从连贯性看，原告诉请被告侵权的事实与理由欠缺。另，为了保护妇女儿童的合法权益及考虑对社会的影响和保护弱者的权益着想，应判决驳回原告的诉讼请求。
    第二种意见认为，原告１９８３年建造的房屋一间应为原告所有。在第三人与被告结婚时原告将现讼争之房间交给其居住使用也是事实，但其所有权并没有转移。第三人与被告在法院调解离婚时，被告没有主张居住权，且被告在离婚后也搬出该房２年之多，现又擅自搬回居住该房，其行为已构成对原告的侵权，应判决被告搬出侵占之房屋。
    三、评析
    笔者同意以上第二种意见。理由是，确定被告的行为是否构成房屋侵权，主要要明确以下二个问题：
    （一）原告是否具有讼争之房屋的所有权和使用权。对于这一点，在认定上是一致的，即讼争之房屋的所有权和使用权都属于原告的。既然财产的所有权和使用权都属于原告的，依照《中华人民共和国民法通则》第７１条“财产所有权是指所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”，第７５条第二款：“公民的合法财产受法徘保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”的规定，被告之行为显然已构成房屋侵权，原告的合法财产：应受法律保护。
    （二）被告对讼争之房屋是否具有居住权。按第一种意见的观点来看，认为一是被告在结婚之时原告安排给被告居住的；二是被告在离婚后没有房屋居住；三是被告离婚后孩子由其抚养，且孩子属原告家庭成员应给房屋居住；四是为了保护弱者和妇女儿童的合法权益。所以被告具有讼争之房屋的居住权。笔者认为，以上述四点理由来确认被告具有居住权是完全没有法律依据的。其一，对于被告结婚之时原告安排给其居住是事实，被告当时具有居住权，但现已离婚，且在离婚之时又不主张居住权。据此，被告已丧失了对讼争之房屋的居住权；其二，关于被告离婚后是否应有房居住的问题，按《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第１４条规定，被告从离婚之日起只能居住二年（即具有二年的居住权），但现已三年之久，所以从这一点来讲被告也已丧失了居住权。其三，离婚之时调解孩子山被告抚养，被告应根据她的抚养条件而主张，不应没有抚养条件而请求抚养孩子，更不能在离婚后再主张抚养孩子应居住原房屋。其四、“为了保护妇女儿童的合法权益和保护弱者，被告可居住该房屋。”但根据上述其一、其二、其三之理由，被告现另搬回居住讼争之房屋的权益是不合法的，既然不合法，人民法院就不应保护。另是，原、被告双方当事人的地位是平等的，且在经济条件方面也不能认定谁强谁弱。如法院认定被告是弱者，原告也就是强者了，这样认定原告自然不能接受。
    综上所述，笔者认为，第一种意见（即驳回原告的诉讼请求）的理由是完全没有法律依据的，被告之行为已构成房屋侵权，原告的合法权益应受法律保护。